Enunciado
O art. 47-A, § 3º, da Lei 12.462/2011 (RDC), segundo o qual o valor da locação sob medida (built to suit) não poderá exceder, ao mês, 1% do valor do bem locado, somente se aplica aos contratos em que não haja a previsão de reversão do bem à Administração Pública ao final da locação. Nos casos em que há a reversão, parte do denominado valor de locação corresponde à amortização do imóvel, construído de forma financiada, de modo que um maior percentual sobre o valor do bem significa maior amortização mensal, o que acarreta menor duração contratual. Relatório de auditoria realizada na Fundação Oswaldo Cruz (Fiocruz) com o objetivo de avaliar, por meio da análise do edital RDC Presencial 1/2019-BM, a adequação da modelagem built to suit (BTS), prevista no art. 47-A da Lei 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações Públicas), à execução do Novo Centro de Processamento Final de Imunobiológicos de Bio-Manguinhos - RJ (NCPFI), apontou, entre outros achados, "riscos relacionados à falta de regulamentação do modelo, como por exemplo a interpretação da extensão do percentual limitador do valor do aluguel e a definição das regras de atualização contratual". Para a unidade técnica, a falta de regras detalhadas exporia o modelo a riscos de concepção e insegurança jurídica, existindo dúvidas e interpretações divergentes quanto ao limite do aluguel mensal disposto no art. 47-A, § 3º, da Lei do RDC e à forma de atualização contratual. Conforme o referido dispositivo, "o valor da locação a que se refere o caput [built to suit] não poderá exceder, ao mês, 1% (um por cento) do valor do bem locado". Instada a se manifestar, a Fiocruz/Bio-Manguinhos pontuou que esse percentual máximo aplicar-se-ia apenas aos casos em que não há reversão do bem, interpretação acolhida pela unidade instrutiva. Em seu voto, o relator destacou, preliminarmente, que, no caso, como o terreno era da própria Fiocruz, a entidade decidira abrir licitação, na modalidade RDC, para a contratação de investidor com vistas à construção de imóvel, pelo regime BTS, contemplando a execução das obras de construção, a montagem dos equipamentos de produção adquiridos pela instituição e o fornecimento de equipamentos de utilidades e materiais. E o plano de negócio fora elaborado sob a premissa de que a construção do NCPFI seria financiada por um Fundo de Investimento Imobiliário, com o valor mensal pago ao fundo sendo composto por uma parcela referente à reversão do imóvel para a Fiocruz/Bio-Manguinhos e outra referente ao aluguel. Ainda de acordo com o edital do certame, o complexo seria executado no prazo máximo de 48 meses, havendo um período de carência de doze meses, contados a partir da entrega definitiva do empreendimento. Após esse período de carência, iniciar-se-ia a contagem do prazo de 180 meses para pagamento das parcelas a título de reversão e aluguel. O relator ressaltou que "o valor do aluguel, segundo o plano de negócios elaborado pela Fundação Getúlio Vargas, de R$ 38,293 milhões, equivalia a aproximadamente 1,42% do custo de construção (obras mais despesas acessórias relacionadas à instalação dos equipamentos), R$ 2.695.005.652,58". Não obstante, ele considerou razoável a interpretação da unidade técnica e da Fiocruz/Bio-Manguinhos de que "o § 3º do art. 47-A da Lei 12.462/2011 somente se aplica aos BTS sem reversão final do bem", isso porque, nos casos de BTS com reversão do bem, "parte do denominado valor da locação corresponde à amortização do imóvel construído, de modo que um maior percentual sobre o valor do bem locado, em verdade construído de forma financiada, não significa a ocorrência de superfaturamento, mas sim uma maior amortização mensal, o que acarreta uma menor duração contratual". A seu ver, não haveria lógica em limitar o valor da amortização mensal do bem que será revertido à Administração Pública, podendo ela "estipular as condições de financiamento que melhor lhe aprouver, segundo critérios econômicos racionais e sua capacidade de pagamento". Em situações do tipo, acrescentou o relator, a entidade contratante deve, com o auxílio e a autorização do Ministério da Economia, "definir um valor de locação, leia-se de amortização acrescida do custo do capital de terceiros investido, compatível com o espaço fiscal eventualmente existente e projetado segundo as estimativas de receitas e despesas do ente contratante, no horizonte de médio e longo prazo. Tais valores seriam definidos a partir do valor do investimento necessário à aquisição ou construção do bem e do custo médio ponderado de capital do projeto". O relator concluiu então que a Administração poderia optar por firmar contrato com maior relação aluguel/valor do bem e menor duração, resultando em menores custos financeiros e numa amortização mais rápida do bem a ser entregue ao Poder Público, conclusão essa que contou com a anuência dos demais ministros.Acórdão 1928/2021 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Benjamin Zymler.