Enunciado
Na contratação integrada do RDC (art. 9º da Lei 12.462/2011), se não houver alocação objetiva de riscos entre as partes, prevista no edital do certame, o contratado deve assumir eventuais encargos resultantes de erros, incompletudes e omissões do anteprojeto, identificados quando da elaboração dos projetos básico e executivo, uma vez que tal situação, inerente a esse regime de contratação, pode ser considerada álea ordinária. Por meio do Acórdão 2591/2017-Plenário, o TCU fixou prazo para a Infraero anular o 1º Termo Aditivo ao Contrato TC 014-EG/2013/0001, relativo às obras de ampliação e reforma do Aeroporto Internacional Afonso Pena em São José dos Pinhais/PR, em decorrência dos seguintes acréscimos e modificações considerados ilegais: i) "alteração dos túneis de acesso das novas pontes de embarque, que resultou no acréscimo de R$ 6.046.042,34 ao ajuste contratual"; ii) "inclusão da pavimentação de faixa contínua à via de serviço entre o concourse e o pátio de aeronaves, no valor de R$ 255.588,21"; iii) "elevação do item relativo ao gerenciamento do projeto de reforma e ampliação do terminal de passageiros do aeroporto, no valor de R$ 1.642.756,44". O referido contrato, no valor original de R$ 246.746.400,00, sob regime de execução de contratação integrada, fora celebrado após procedimento licitatório realizado no RDC Presencial 13/DALC/SBCT/2012. Ao apreciar o pedido de reexame interposto em face da deliberação do TCU, o relator destacou, preliminarmente, que ao implantar o regime de contração integrada, a Lei do RDC trouxe importantes contribuições para o desenvolvimento e a implantação de empreendimentos de grande magnitude e complexidade técnica, sob a premissa de que o particular pode gerenciar melhor os riscos de elaboração de projetos, apresentar metodologias construtivas diferenciadas, trazer novas tecnologias e administrar de forma eficiente os prazos de entrega dos resultados. Ao contratado incumbe, por preço certo e fechado, elaborar os projetos básico e executivo, desenvolver metodologia própria segundo os delineamentos básicos do anteprojeto anexo à licitação, promover a realização integral das obras e serviços e a entrega do empreendimento em condições operacionais e funcionais. Nesse contexto, e em cumprimento ao art. 9º, § 2º, da Lei 12.462/2011, o edital do certame continha anteprojeto de engenharia com todos os documentos técnicos destinados a possibilitar a caracterização da obra ou serviço, incluindo relatório descritivo do empreendimento, com a visão global dos investimentos, descrição do programa de necessidades, nível de serviço desejado, estética do projeto arquitetônico, parâmetros de adequação ao interesse público, tais como funcionalidade e acessibilidade. O relator frisou ainda que, em regra, a Lei do RDC, em seu art. 9º, § 4º, veda a celebração de termos aditivos a contratos firmados sob regime de contratação integrada, salvo nas hipóteses de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou força maior, ou necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da Administração Pública, desde que não sejam decorrentes de erros ou omissões por parte do contratado, observados os limites previstos no art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993. Dito isso, enfatizou que a controvérsia nos autos decorreria da celebração de aditamento ao contrato antes mesmo da aprovação dos projetos básico e executivo pela Administração e sem que estivessem presentes os pressupostos excepcionais de modificação da avença, estabelecidos no art. 9º, § 4º, da Lei 12.462/2011. Especificamente quanto à alteração do túnel fixo de acesso às novas pontes de embarque, o relator pontuou que o motivo do aditamento fora a incompatibilidade entre a representação gráfica do anteprojeto e a norma técnica da ABNT para acessibilidade a edificações, mobiliário, espaços e equipamentos urbanos, NBR 9050/2004, também prevista no instrumento convocatório, que exigia inclinação máxima de 8,33% da rampa da ponte de embarque. O relator aduziu não haver amparo legal para a celebração de aditivos com o propósito de corrigir erros, imprecisões ou omissões no anteprojeto, tal qual verificado nos autos. Segundo ele, é inerente ao regime das contratações integradas que o anteprojeto e seus correspondentes estudos preliminares limitem-se a fornecer elementos mínimos à efetiva caracterização da obra, a fim de prover os licitantes com informações básicas e suficientes para formatação das propostas, escolha das soluções técnicas e seleção da oferta mais vantajosa para a Administração, conforme previsto no art. 9º, § 2º, inciso I, da Lei 12.462/2011. Destarte, caberá ao contratado "assumir os riscos de imprecisão do anteprojeto e dos estudos preliminares quando da elaboração do projeto definitivo da obra". Em se tratando de empreendimentos de grande porte e alta complexidade como o objeto em análise, "é normal que eventuais lacunas e contradições do anteprojeto venham a ser enfrentadas e suplantadas na elaboração e detalhamento do projeto básico ou executivo pela empresa contratada". Para o relator, a contratação integrada pressupõe, na ausência de disposição editalícia em contrário, que o particular possa adotar critérios e metodologias executivas diferenciadas em relação ao anteprojeto da licitação, razão por que "se não houver uma alocação objetiva de riscos entre as partes, prevista no instrumento convocatório e no contrato, o construtor deverá assumir os eventuais encargos resultantes de incompletudes e omissões inerentes a qualquer anteprojeto". O relator chamou a atenção para a necessidade de distinguir o projeto básico inicialmente desenvolvido pela contratada, que poderá utilizar diferentes critérios e metodologias construtivas em relação ao anteprojeto da licitação, e uma posterior alteração desse projeto definitivo requerida pela Administração após ter sido elaborado pelo construtor e aprovado pelo contratante. Para ele, somente a hipótese de alteração do projeto básico poderia dar ensejo à celebração de aditivo contratual. No caso concreto, "admitiu-se um aditamento em decorrência de análise preliminar realizada pela Infraero nos projetos em elaboração pelo contratado. Não há hipótese legal de aditamento para correção de imprecisões do anteprojeto. Anteprojeto não é projeto básico". Portanto, acrescentou o relator, "era esperado que o consócio construtor, valendo-se de sua experiência e especialização, houvesse previamente identificado eventuais lacunas no processo licitatório a fim de adequar a extensão e o formato dos túneis de acesso às pontes de embarque sugeridos no anteprojeto, quando da elaboração do projeto básico, dando cumprimento à condição técnica de contorno insuperável". E concluiu: "Não se verificam as hipóteses legais de aditamento contratual. Por óbvio, não houve caso fortuito ou motivo de força maior. Também não se tratava de modificação superveniente de projeto básico requerido pela Administração, o qual se encontrava em elaboração. O que ocorreu, na verdade, foram discussões preliminares durante a etapa de estudos, antes da confecção dos projetos básico e executivo. Não se trata de fatos supervenientes à contratação, mas de erros, incompletudes e omissões pré-existentes no anteprojeto". A seu ver, a situação retratada nos autos "pode ser considerada álea ordinária, haja vista serem inerentes ao regime da contratação integrada eventuais riscos assumidos pelo contratado decorrentes de imprecisões naturais do anteprojeto anexo à licitação, os quais venham a ser posteriormente identificados quando da elaboração dos projetos básico e executivo". Nesse contexto "a tese esposada pela defesa imporia assimetria e subversão da lógica que permeia o regime da contratação integrada, segundo a qual os riscos oriundos da álea ordinária do negócio deveriam ser integralmente suportados pelo contratado. Seguindo o raciocínio do recorrente, além de os ganhos de eficiência decorrentes da adoção de metodologias construtivas diferenciadas serem apropriados pelo particular como previsto em lei, contraditoriamente o ônus decorrente de margens de erros e imprecisões do anteprojeto seria assumido pela Infraero. Além disso, a proposta comercial do consórcio já prevê, na taxa de BDI, rubrica de riscos e imprevistos para fazer face a incertezas na formação de preços de obras e serviços de engenharia. Desse modo, os encargos adicionais eventualmente assumidos pelo contratado são, pelo menos, parcialmente amortizados por essa remuneração". E arrematou: "Cabem, aqui, as mesmas considerações jurídicas e técnicas para refutar o aditamento do contrato em razão de inclusão da pavimentação de faixa contínua à via de serviço entre o concourse (edificação anexa ao terminal de passageiros ao qual é interligada por passarelas) e o pátio de aeronaves, que onerou a avença em R$ 255.588,21". Nos termos da proposta do relator, o Plenário decidiu negar provimento ao pedido de reexame.Acórdão 544/2021 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.