Enunciado
São requisitos para a contratação direta de empresa parceira com fundamento no art. 28, § 3º, inciso II, da Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais): a) avença obrigatoriamente relacionada com o desempenho de atribuições inerentes aos respectivos objetos sociais das empresas envolvidas; b) configuração de oportunidade de negócio, o qual pode ser estabelecido por meio dos mais variados modelos associativos, societários ou contratuais, nos moldes do art. 28, § 4º, da Lei das Estatais; c) demonstração da vantagem comercial para a estatal; d) comprovação, pelo administrador público, de que o parceiro escolhido apresenta condições que demonstram sua superioridade em relação às demais empresas que atuam naquele mercado; e e) demonstração da inviabilidade de procedimento competitivo, servindo a esse propósito, por exemplo, a pertinência e a compatibilidade de projetos de longo prazo, a comunhão de filosofias empresariais, a complementariedade das necessidades e a ausência de interesses conflitantes. Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades na celebração de acordo de parceria entre a Telebras e empresa privada, cujo objetivo era estabelecer o compartilhamento da receita decorrente da utilização da capacidade do Satélite Geoestacionário de Defesa e de Comunicações Estratégicas. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque a suposta inobservância, na celebração do acordo, dos requisitos contidos na Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais). Em seu voto, o relator destacou que, da leitura do art. 28, caput e § 3º, inciso II, da Lei 13.303/2016, depreende-se que, embora a realização de licitação seja a regra, estão previstas exceções aplicáveis aos casos em que a sociedade de economia mista esteja atuando de maneira a explorar atividade econômica relativa à sua atividade fim. Segundo ele, "ao realizar procedimento negocial afeto à sua finalidade, a estatal poderá se valer de meios que lhe permitam competir em condições de igualdade com as empresas privadas do setor econômico em que ela atua. Em síntese, quando realizar uma negociação comercial, diretamente relacionada com as atividades que compõem seu objeto social, a empresa buscará uma solução de contratação que seja mais próxima à de uma empresa privada". De acordo com o relator, à luz do aludido dispositivo legal, seriam requisitos para a contratação direta da empresa parceira: a) configuração de uma oportunidade de negócio, o qual pode ser estabelecido por meio dos mais variados modelos associativos, societários ou contratuais, nos moldes do estabelecido no art. 28, § 4º, da Lei das Estatais; b) demonstração da vantagem comercial para a estatal; c) comprovação, pelo administrador público, de que o parceiro escolhido apresenta condições que demonstram sua superioridade em relação às demais empresas que atuam naquele mercado; e d) demonstração da inviabilidade de procedimento competitivo. O relator constatou que, no caso concreto, a análise da parceria levou em conta o histórico da empresa parceira, a modelagem estabelecida pelas partes, as premissas estabelecidas pela Diretoria e pelo Conselho de Administração, os pareceres jurídicos e o plano de negócios da Telebras, sempre com vistas à consecução dos objetivos do Programa Nacional de Banda Larga. O relator também considerou relevante a alegação da Telebras no sentido de que a Lei 13.303/2016 submeteu a contratação associativa a um regime distinto da inviabilidade de competição propriamente dita, sendo, portanto, "possível afastar a licitação com fulcro em fatores que variam nos casos concretos. Assim, por exemplo, a pertinência e compatibilidade de projetos de longo prazo, a comunhão de filosofias empresariais, a complementariedade das necessidades e a ausência de interesses conflitantes devem ser sopesadas". No caso vertente, acrescentou o relator, "a Telebras entendeu que a experiência da parceira com o atendimento a clientes finais que moram em pequenas localidades era um diferencial relevante a favor dessa empresa". Outrossim, o relator salientou que a existência de possíveis concorrentes não necessariamente implicaria a necessidade de ser realizado processo competitivo, haja vista que, conforme evidenciado em seu voto, "a escolha do parceiro pode decorrer de avaliações subjetivas, que devem estar embasadas em critérios bem definidos". Ao final, concluiu que as falhas identificadas na parceria sob exame deveriam acarretar determinações corretivas, porém não seriam "aptas a ensejar a anulação do contrato", no que foi acompanhado pelo colegiado.Acórdão 2488/2018 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.