Enunciado
Nos contratos de execução continuada ou parcelada, o inadimplemento das obrigações fiscais da contratada, incluindo a seguridade social, enseja, além das penalidades legais, a rescisão do contrato e a execução das garantias para ressarcimento de valores e indenizações devidos à Administração, sendo vedada a retenção de pagamento por serviço já executado, ou fornecimento já entregue, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração. Representação formulada por sociedade empresária apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônico conduzido pelo Conselho Federal de Enfermagem (Cofen), destinado ao fornecimento de serviço de sistema eletrônico eleitoral via Internet, dentre elas a possibilidade consignada no edital de retenção de pagamentos por serviços executados em face da não comprovação da regularidade fiscal e social. Realizadas as oitivas regimentais, o Cofen procedeu a diversas alterações no edital, de modo a adequá-lo aos requisitos legais. No que respeita à hipótese de retenção de pagamentos, a entidade argumentou que "a jurisprudência dessa Corte é no sentido da obrigatoriedade da exigência da documentação relativa à regularidade para com o FGTS, a Fazenda Federal e a Seguridade Social". Sobre o assunto, relembrou o relator que o Plenário do TCU, em resposta a consulta formulada pelo Ministério da Saúde (Acórdão 964/2012), reafirmou a obrigatoriedade de que a Administração Pública Federal exija, nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, durante toda a vigência contratual, a comprovação da regularidade fiscal e social, sob pena de rescisão do contrato e execução de garantias, além das penalidades já previstas em lei. Entendeu, contudo, que "Verificada a irregular situação fiscal da contratada, incluindo a seguridade social, é vedada a retenção de pagamento por serviço já executado, ou fornecimento já entregue, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração". Assim, consignou o relator que, embora obrigatória a exigência da documentação indicada, "tal obrigatoriedade não fundamenta a retenção de pagamento, mas sim a rescisão contratual e eventual execução de garantia". Considerando que o pregão já havia sido homologado e que não houve prejuízos à competitividade do certame, o Plenário julgou parcialmente procedente a Representação, determinando ao Cofen que "observe o entendimento constante do Acórdão 964/2012 - Plenário na eventualidade da não comprovação da regularidade fiscal e trabalhista por parte da empresa contratada em decorrência do Pregão Eletrônico 21/2014". Acórdão 2079/2014-Plenário, TC 013.367/2014-5, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 6.8.2014.