Enunciado
A participação simultânea de empresas coligadas em licitação afronta a legislação quando evidenciado que a empresa de maior porte - não enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte - busca usufruir indiretamente dos benefícios da Lei Complementar 123/06 por meio da sociedade de pequeno porte. Representação acerca de possíveis irregularidades em pregão eletrônico promovido pela Gerência Regional em São Paulo do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), para aquisição de mobiliário, apontara possível conluio entre duas empresas participantes do certame. A ilegalidade fora evidenciada pelo compartilhamento de endereços, parentesco entre sócios, nomeações de procuradores e representantes comuns, contadoria comum, dentre outros, incluindo a oferta de lances a partir de um mesmo computador. Além dessas evidências, foram as empresas instadas a se manifestar por cometimento de fraude ao pregão eletrônico por uso indireto, pela de maior porte, dos benefícios concedidos às empresas de pequeno porte (EPP) pela Lei Complementar 123/06, arts. 44 e 45, em face de sua coligação com a outra empresa, essa de pequeno porte. Em juízo de mérito, o relator consignou, em preliminar, que as justificativas apresentadas não lograram descaracterizar que as duas empresas eram coligadas e que faziam parte de um mesmo grupo econômico, com fortes evidências de gestão em comum, com atuação no mesmo ramo de mercado e comercialização de produtos idênticos, destacando-se o fato de que uma das empresas revendia produtos de propriedade da outra. Ademais, restou assente que uma das empresas, vencedora de sete lotes, utilizou-se indevidamente das prerrogativas legais conferidas às microempresas e às empresas de pequeno porte. A contratação não chegou a ser efetivada, contudo, em razão de a empresa ter sido desclassificada do certame pelo pregoeiro. Inobstante a participação de sociedades coligadas em dado certame não constitua, por si só, a ocorrência de ilícito, anotou o relator que o caso em tela diz respeito à violação do disposto na LC 123/06, por desrespeito às restrições de enquadramento capituladas no art. 3º, §4º, cujo objetivo, anota o relator, é "evitar que empresas não enquadráveis nos critérios da lei complementar aufiram seus benefícios de forma indireta". No caso concreto, anota o relator, a empresa de maior porte - não caracterizada como microempresa ou empresa de pequeno porte - buscou usufruir indiretamente dos benefícios da LC 123/06 por meio da atuação de uma empresa de pequeno porte. Ademais, registrou que "não obsta essa conclusão o fato de a situação dessas empresas não se enquadrar diretamente nas vedações antes mencionadas, pois, diante do contexto probatório, resta permitida a conclusão de que houve a intenção de burlar o espírito da norma". Assim, inobstante o fato de que as contratações não se consumaram e considerando que ilícitos de caráter formal não exigem a ocorrência de resultados, propôs o relator a aplicação da sanção capitulada no art. 46 da Lei 8.443/92, de modo a declarar a inidoneidade das empresas para participar, por seis meses, de licitação na Administração Pública Federal. O Plenário, acolhendo a proposta do relator, julgou procedente a Representação e aplicou a sanção. Acórdão 2978/2013-Plenário, TC 036.959/2011-1, relator Ministro Benjamin Zymler, 6.11.2013.