Enunciado
A adjudicação de itens aos licitantes remanescentes, sem a observância das mesmas condições propostas pelos vencedores do certame, embora viole o § 2º do art. 64 da Lei 8.666/93, não implica, necessariamente, a configuração de dano ao erário, o qual deve ser parametrizado em função dos preços efetivamente praticados no mercado. Tomada de Contas Especial, originada da conversão de processo de Denúncia, apurou responsabilidades relativas a indícios de dano ao erário decorrente de descontinuidade no fornecimento de merenda escolar no Município de Porto da Folha, em Sergipe, bem como de utilização irregular de recursos do FNDE transferidos à municipalidade. Na origem dos fatos, encontrava-se suposta irregularidade ocorrida em tomada de preços promovida pelo município, na qual, diante da desistência dos vencedores (após a habilitação e sem fato superveniente justificador), foram adjudicados itens aos segundos colocados pelos preços por estes propostos, sem que se obervassem as disposições do §2º do art. 64 da Lei 8.666/93, que admite convocação de remanescentes desde que nos termos da proposta vencedora. Embora anuindo às conclusões da unidade técnica no que respeita à violação do dispositivo legal citado, o relator consignou que "essas circunstâncias fáticas não poderiam, por si só, dar azo à conclusão da unidade técnica quanto à existência de 'dano ao erário', estando este, a seu ver, caracterizado 'pela aquisição de produtos por preços superiores aos melhores ofertados'". Tal conclusão fora, em seu sentir, derivada, exclusivamente, da comparação com propostas ofertadas por outros licitantes. No entanto, asseverou o relator, "para a caracterização de sobrepreço e consequente dano ao erário, deveria a Secex-SE demonstrar que os valores adjudicados e, ao final do certame, contratados pela Prefeitura Municipal de Porto da Folha/SE estavam acima dos efetivamente praticados no mercado à época". Em epílogo, sumariou: "É cediço que a desistência de licitante sem a ocorrência de fato superveniente após a fase de habilitação ofende o § 6º do art. 43 da Lei nº 8.666/93. É também sabido que a adjudicação de itens da licitação aos segundos colocados pelos preços por estes propostos, sem observância das condições oferecidas pelos vencedores da competição, viola o § 2º do art. 64 da referia lei. Tais irregularidades poderiam até sujeitar os respectivos responsáveis (membros da comissão de licitação e Prefeito municipal) à aplicação de penalidade por omissão no primeiro caso, e pela prática de ato ilegal no segundo caso, ou até mesmo ato antieconômico, mas sem que as sobreditas irregularidades necessariamente tenham implicado, conjuntamente, em dano aos cofres públicos.". Ademais, o relator anotou que nada garantiria que os segundos colocados aceitariam as mesmas condições oferecidas pelos desistentes, levando à frustração da licitação ou à contratação direta, "sempre mais onerosa para o poder público". Nesse contexto, no que respeita às ocorrências que envolveram a licitação analisada, concluiu o relator pela insuficiência de gravidade a ensejar a apenação dos responsáveis. O Plenário - remanescendo, contudo, injustificada irregularidade atinente à ausência de comprovação da aplicação de recursos sacados, em dinheiro, da conta específica do PNAE - acolheu a proposta do relator, julgando irregulares as contas do prefeito municipal, condenando-o à restituição do dano apurado e sancionando-o com a multa do art. 57 da Lei 8.443/92. Acórdão 3052/2013-Plenário, TC 028.740/2011-4, relator Ministro José Jorge, 13.11.2013.