Enunciado
O comando contido no art. 64, § 2º, da Lei 8.666/1993, pode ser utilizado, por analogia, para fundamentar a contratação de licitante remanescente, observada a ordem de classificação, quando a empresa vencedora do certame assinar o contrato e, antes de iniciar os serviços, desistir do ajuste, desde que o novo contrato possua igual prazo e contenha as mesmas condições propostas pelo primeiro classificado Auditoria realizada nas obras de construção de trechos rodoviários na BR-156/AP apontou suposta irregularidade consistente na contratação, por dispensa de licitação, da segunda colocada da Concorrência Pública 6/2010-CEL-SETRAP (empresa CR Almeida S/A) para a execução das obras, em afronta aos comandos dos arts. 3º, e 24, inciso XI, e 64, § 2º, da Lei 8.666/1993 e o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal. A empresa Egesa Engenharia S/A sagrou-se vencedora do aludido certame e assinou o Contrato 45/2010 para a execução da obra. Entretanto, o referido contrato foi rescindido amigavelmente sem a realização de nenhum serviço, o que motivou a celebração de nova avença (Contrato 22/2011) com a segunda colocada. Realizou-se, então, audiência do responsável acerca dessa ocorrência. O relator, ao avaliar as razões de justificativas apresentadas, anotou que "o aproveitamento de uma licitação com a convocação de licitante que não se sagrou vendedor do certame tem como razão fundamental os princípios da supremacia do interesse público e da eficiência, estando previsto em duas hipóteses na Lei 8.666, de 21/6/1993: Art. 24, inciso XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido; Art. 64 § 2º - É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado". Em relação aos dispositivos legais mencionados, destacou que "as hipóteses abarcam as situações em que a execução contratual foi iniciada, porém interrompida em consequência de rescisão contratual (art. 24, inciso XI); e em que sequer houve a assinatura ou retirada do termo de contrato ou instrumento equivalente...". Reconheceu que a situação apresentada no caso concreto, em que "houve a assinatura do contrato com a licitante vencedora e esta, posteriormente, desistiu de executar a avença, tendo anuído a rescisão do ajuste anteriormente firmado ...", não foi contemplada na disciplina legal. Ponderou, contudo, que "a ausência de expressa previsão legal ... não pode ser interpretada como um caso de manifesta vedação legal ... mas de uma típica hipótese de lacuna normativa decorrente da impossibilidade fática de o legislador prever antecipadamente todas as situações de fato passíveis de sofrerem o influxo do Direito". Mencionou que, nesse caso, deve-se valer de um dos meios de integração da ordem jurídica. Ao considerar presentes "os mesmos princípios inspiradores dos arts. 24, inciso XI e 64, § 2º da Lei 8.666/1993 ...", julgou pertinente, por meio de analogia, "o uso da mesma solução jurídica enfeixada por essas normas, para o fim de permitir a contratação das demais licitantes, segundo a ordem de classificação e mantendo as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, também na hipótese em que este houver assinado o contrato e desistido de executá-lo, mesmo sem ter executado qualquer serviço" - grifos do relator. Observou que "as diferenças circunstanciais entre as situações fáticas previstas na lei e a observada nos presentes autos não são juridicamente relevantes para merecer um tratamento jurídico distinto". Ao final, reputou "correto o enquadramento do Contrato 22/2011-SETRAP no art. 64, § 2º da Lei 8.666/1993, não havendo, quanto a esse ponto, nenhum óbice à celebração do referido ajuste". O Tribunal, então, decidiu acolher as justificativas do responsável e declarar esclarecida essa questão. Acórdão 740/2013-Plenário, TC 016.087/2012-7, relator Ministro Benjamin Zymler, 3.4.2013.