Enunciado
É possível a participação de instituições sem fins lucrativos em licitações, utilizando-se dos seus benefícios tributários na formulação das propostas de preços, quando houver nexo entre os serviços a serem prestados e os objetivos estatutários da entidade prestadora dos serviços. Ao apreciar representação formulada ao TCU apontando possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico 11/2022, sob a responsabilidade da Diretoria-Geral do Senado Federal, cujo objeto era a "contratação de empresa para a prestação de serviços de execução indireta nas áreas de televisão, rádio, jornal, agência de notícias e relações públicas inerentes à Secretaria de Comunicação Social e a outros órgãos do Senado Federal", o Tribunal, por meio do Acórdão 1186/2023-Plenário, decidira, entre outras providências, "c) dar ciência ao Senado Federal, com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução-TCU 315/2020, sobre a seguinte impropriedade identificada no Pregão Eletrônico 11/2022, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes: c.1) ausência de vedação à participação de instituições sem fins lucrativos no edital do certame, em afronta ao princípio da isonomia (art. 3º da Lei 8.666/1993), uma vez que os benefícios fiscais e previdenciários a que fazem jus reduzem seus custos operacionais em relação às pessoas jurídicas ou físicas legal e regularmente tributadas". Irresignada, a fundação de direito privado que havia sido inicialmente declarada vencedora do certame, mas teve posteriormente o seu contrato anulado por aquela Casa Legislativa, interpôs pedido de reexame contra a deliberação do TCU. Também em face do aludido acórdão, o Senado Federal apresentara peça recursal intitulada como embargos de declaração, mas que, por meio do Acórdão 2016/2023-Plenário, foi aproveitada como pedido de reexame. Em relação ao primeiro recurso, a fundação destacou que a discussão nos autos envolvia, em suma, a possibilidade de instituição sem fins lucrativos utilizar benefícios tributários em proposta de preços, e não a possibilidade de sua participação em licitações. Salientou que o Acórdão 2969/2022-Primeira Câmara decidira caso idêntico, sem proibir a participação de instituições sem fins lucrativos em certames públicos, nos seguintes termos: "1.6.1 (...) a participação de entidades sem fins lucrativos em licitações é condicionada à comprovação de que os recursos provenientes das atividades tipicamente empresariais por elas desenvolvidas se destinam a suportar majoritariamente os custos com suas atividades sociais ou de ser cabível regra de equalização de propostas, com retenção dos tributos quando do pagamento à contratada, seja ela entidade sem fins lucrativos ou não, sob pena de desvirtuamento do instituto da imunidade tributária previsto no art. 150, inciso VI, 'c' da Constituição, e afronta aos princípios da isonomia e da economicidade". Em sua peça recursal, o Senado Federal pontuou que, malgrado o entendimento inovador constante do sobredito Acórdão 2969/2022-Primeira Câmara, no qual se baseou o recurso interposto pela fundação, a Receita Federal do Brasil manifestara-se no sentido de que o exercício de atividades econômicas por entidades imunes a tributos deveria ser limitado, tendo em vista o princípio da proteção à livre concorrência, mas não peremptoriamente vedado. Ressaltou ainda que a IN Seges-MPDG 5/2017, que dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, em seu art. 12, parágrafo único, veda a participação de entidades sem fins lucrativos em certames destinados à contratação de empresas, nos seguintes termos: "Art. 12 (...) Parágrafo único. Considerando-se que as instituições sem fins lucrativos gozam de benefícios fiscais e previdenciários específicos, condição que reduz seus custos operacionais em relação às pessoas jurídicas ou físicas, legal e regularmente tributadas, não será permitida, em observância ao princípio da isonomia, a participação de instituições sem fins lucrativos em processos licitatórios destinados à contratação de empresário, de sociedade empresária ou de consórcio de empresa". Defendeu que a proteção da concorrência e da isonomia nos processos licitatórios deveria ser privilegiada, impedindo que instituições sem fins lucrativos que usufruam de imunidade tributária detenham vantagem injusta em relação às demais concorrentes. E argumentou que aquela fundação não teria sido a primeira colocada no Pregão 11/2022 caso os tributos tivessem sido incluídos na sua planilha de custos. Ao apreciar ambas as razões recursais, a unidade técnica assinalou, preliminarmente, que o TCU, com fundamento no art. 5º, caput, da Constituição Federal e no art. 3º da Lei 8.666/1993, revogada pela Lei 14.133/2021, manifestara-se, em diversas oportunidades, acerca da participação de entidades sem fins lucrativos em licitações, no sentido de que não deve haver vedação genérica e que a participação seria possível quando houvesse nexo entre os serviços a serem prestados e os estatutos e objetivos sociais da entidade prestadora dos serviços, mencionando, a título de exemplo, os seguintes acórdãos: 7459/2010-Segunda Câmara, 1406/2017-Plenário, 2847/2019-Plenário, 2607/2021-Plenário e 6671/2023-Primeira Câmara. Reforçou que, não obstante a IN Seges-MPDG 5/2017 vedar, em seu art. 12, parágrafo único, a participação de entidades sem fins lucrativos em certames destinados à contratação de empresas, o Pleno do TCU, por intermédio do Acórdão 2426/2020, determinara à extinta Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia (SEDGGD/ME) a adoção de providências para modificar o referido dispositivo normativo, com vistas a: "9.3.1. restringir a participação em licitações públicas somente às instituições sem fins lucrativos qualificadas como Oscip, participantes sob esta condição; 9.3.2. harmonizar o dispositivo com preceitos constitucionais e legais estabelecidos (art. 5º, caput; e art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993) e com entendimentos jurisprudenciais do TCU: Acórdãos 746/2014, 1.406/2017 e 2.847/2019, todos do Plenário desta Corte de Contas; e 9.3.3. ampliar a competitividade em certames públicos e, por conseguinte, a seleção de propostas mais vantajosas para a Administração Pública, em que o objeto também possa ser atendido por instituições sem fins lucrativos, tendo em vista que inexiste norma legal que discipline, de forma indistinta, vedação de participação em processos licitatórios a essas entidades". Nesse sentido, enfatizou que somente deveriam estar impedidas de participar de licitações as Oscips, desde que participassem do certame nessa condição, como restara consignado no Acórdão 746/2014-Plenário. A unidade técnica também chamou a atenção para o fato de que, por ocasião do monitoramento do Acórdão 2426/2020-Plenário, a então SEDGGD/ME informara que o parágrafo único do art. 12 da IN Seges-MPDG 5/2017 seria "alterado após a publicação da nova lei acerca de licitações e contratos para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios", mas que, para atender à determinação contida no item 9.3 do acórdão referenciado, fora publicada no Portal de Compras do Governo Federal, em 8/1/2021, e atualizada em 8/7/2022, a Orientação nº 30, com o seguinte teor (grifos da unidade instrutiva): "A Secretaria de Gestão orienta os órgãos e entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, quando da realização de processos licitatórios destinados à contratação de empresário, de sociedade empresária ou de consórcio de empresa, que incluam em seus editais a possibilidade de participação de instituições sem fins lucrativos nos processos licitatórios para a contratação de serviços sob regime de execução indireta, excetuadas aquelas qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), até que se proceda a alteração da Instrução Normativa nº 5, de 26 de maio de 2017". Ainda segundo a unidade técnica, considerando que as instituições sem fins lucrativos gozam de benefícios fiscais e previdenciários não ofertados às sociedades empresárias, haveria, sim, quando aquelas participam de licitações, "desequilíbrio nas condições de competir com as licitantes que não possuem tal prerrogativa, em desrespeito aos princípios constitucionais da isonomia e da livre concorrência, previstos nos arts. 5°, caput, e 170, inciso IV, da Constituição Federal, bem como o disposto no art. 37, inciso XXI, da Carta Magna, que prevê que as contratações devem ocorrer 'mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes'". Por outro lado, ponderou a unidade instrutiva, as entidades sem fins lucrativos não estariam impedidas de buscar receitas para alcançar sua finalidade social e justificar a imunidade tributária concedida, razão por que o TCU, por meio do Acórdão 2969/2022-Primeira Câmara, na tentativa de permitir que tais entidades participem de licitações sem prejuízo à livre concorrência, haja vista os benefícios advindos de sua imunidade tributária, condicionara essa participação à comprovação de que os recursos provenientes das atividades tipicamente empresariais por elas desenvolvidas se destinem a suportar majoritariamente os custos com suas atividades sociais. Nesse ponto, a unidade técnica registrou que, em processo de representação que apreciara possíveis irregularidades no Pregão 18/2022, conduzido pela Câmara dos Deputados, considerara-se que o estatuto da entidade e a sua declaração, afirmando a aplicação integral dos recursos na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos sociais, seriam suficientes para demonstrar o cumprimento do prefalado Acórdão 2969/2022-Primeira Câmara. Por derradeiro, a unidade instrutiva frisou que a jurisprudência dominante no TCU seria no sentido de que não deve haver vedação genérica à participação de instituições sem fins lucrativos em licitações, tendo em vista a inexistência de previsão legal, além do que, em diversos julgados, o Tribunal estabelecera que a participação dessas entidades não econômicas em certames públicos estaria condicionada à demonstração da compatibilidade entre o objeto licitado e a finalidade de atuação da instituição, conforme definido em seu estatuto. Arrematou, na sequência, que "eventual afronta ao princípio da isonomia não é suficiente para fundamentar a vedação às associações sem fins lucrativos de participarem de licitações", vedação a qual se aplicaria somente às Oscips que, atuando nessa condição, participassem de processos licitatórios. Propôs então, quanto ao mérito dos recursos, que lhes fosse dado provimento parcial para tornar insubsistente a alínea "c" do acórdão recorrido, na qual constara a indigitada "ciência" ao Senado Federal. Em seu voto, anuindo ao entendimento da unidade técnica, o relator repisou que a questão principal examinada nos autos se referia à possibilidade de participação de instituições sem fins lucrativos em licitações utilizando-se dos seus benefícios tributários na formulação das propostas de preços. Endossou que o TCU, de fato, já se manifestara sobre a matéria em diversas oportunidades, a exemplo do Acórdão 6671/2023-Primeira Câmara, oportunidade em que restara assente a compreensão de que não deve haver vedação genérica de participação de entidades sem fins lucrativos em licitações, sendo possível a participação quando houver nexo entre os serviços a serem prestados e os estatutos e objetivos sociais da entidade prestadora dos serviços. Inexistindo, a seu ver, previsão legal para a restrição genérica, e à luz da jurisprudência dominante no Tribunal, acolheu a proposição da unidade técnica no sentido de que o Pleno tornasse insubsistente a alínea "c" do Acórdão 1186/2023-Plenário, mormente porque a restrição genérica sobre a participação de entidades sem fins lucrativos, como constara da deliberação recorrida, "além de representar formalismo exacerbado, afronta aos princípios da razoabilidade e da competitividade nas licitações públicas, cuja finalidade é buscar a seleção da proposta economicamente mais vantajosa para a Administração, com observância dos princípios da isonomia, igualdade, economicidade e livre concorrência, entre outros", no que foi acompanhado pelo demais ministros presentes.Acórdão 2481/2024 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministro Augusto Nardes.