Enunciado
O critério de julgamento de "melhor técnica" ou de "técnica e preço" deve ser adotado para a contratação dos serviços técnicos especializados previstos no art. 6º, inciso XVIII, alíneas 'a', 'd' e 'h', da Lei 14.133/2021 (projetos, fiscalizações e ensaios técnicos) com valores estimados superiores ao estabelecido no art. 37, § 2º, da Lei 14.133/2021, pois tais serviços possuem, em regra e presumidamente, complexidade que exige a aferição da técnica. Denúncia formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades ocorridas na Concorrência 1/2023, conduzida pela Universidade Federal Rural de Pernambuco (UFRPE), tendo por objeto a "contratação de serviço especial de engenharia prestado por empresa com fins de promover a realização de planejamento, levantamentos, ensaios e a elaboração dos projetos executivos de engenharia, de arquitetura e documentações legais referentes a construção do Campus definitivo da Unidade Acadêmica de Belo Jardim (UABJ) da Universidade Federal Rural de Pernambuco (UFRPE)". O denunciante alegou, em síntese, que: i) o objeto da concorrência se enquadraria como serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, "relacionado a trabalhos relativos a 'estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos e projetos executivos', listados na alínea 'a' do inciso XVIII do art. 6º da Lei 14.133/2021"; ii) assim, o critério de julgamento pelo "menor preço", previsto no edital, contrariaria o art. 37, § 2º, da Lei 14.133/2021, "haja vista que 'serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual' (estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos e projetos executivos) devem ter como critério de julgamento 'melhor técnica' ou 'técnica e preço', considerando ainda que o valor estimado da contratação supera R$ 300 mil"; iii) a UFRPE entendera, de forma incorreta, que poderia adotar o critério de "menor preço" simplesmente pelo fato de se tratar de concorrência; iv) a legislação não permitiria, no caso concreto, discricionariedade ao gestor para escolher o "menor preço" como critério de julgamento das propostas dos licitantes. Ao se pronunciar no voto, o relator entendeu que a denúncia deveria ser considerada improcedente, resumidamente, porque: a) a Lei 14.133/2021 não teria estipulado, em caráter absoluto e peremptório, que todos os serviços enumerados no art. 6º, inciso, XVIII teriam natureza predominantemente intelectual; b) a natureza intelectual seria típica de serviços em que a arte e a racionalidade humanas são essenciais para a execução satisfatória, não se aplicando a tarefas executáveis mecanicamente ou por métodos preestabelecidos, conforme decidido mediante o Acórdão 2.471/2008-Plenário; c) pouquíssimos casos de contratações públicas se enquadrariam como "serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual", pois exigem qualificação técnica diferenciada e a predominância da intelectualidade; d) para o enquadramento de serviços no inciso XVIII do caput do art. 6º, eles não poderiam ser prestados segundo normas, métodos, protocolos e técnicas preestabelecidas; e) não sendo de "natureza eminentemente intelectual", não haveria necessidade de licitação por "técnica e preço", como impõe o art. 37, § 2º, da Lei 14.133/2021, podendo, inclusive, ser utilizada a modalidade pregão; f) os princípios da economicidade, da proporcionalidade, do interesse público e da motivação exigiriam uma interpretação não literal do art. 37, § 2º, da Lei 14.133/2021, considerando o custo-benefício da "técnica e preço", devendo tal critério de julgamento ser adotado quando houver a preponderância eminentemente intelectual; g) o uso da "técnica e preço" poderia ocorrer em caso de objeto tecnicamente simples, sem diferenças relevantes de solução, quando o valor ultrapassasse o limite legal, tornando esse critério de julgamento não razoável; h) a jurisprudência do TCU, a exemplo do Acórdão 713/2019-Plenário, classifica serviços de engenharia consultiva como comuns, impondo a realização de pregão; i) alguns serviços referentes a controle de qualidade de materiais de construção e ensaios de solo seriam executados por especificações usuais de mercado, afastando-os de uma classificação "eminentemente intelectuais"; j) a jurisprudência do TCU, baseada na Lei 8.666/1993, considera indevida a adoção de "técnica e preço", pela ausência de predominância intelectual, em serviços de manutenção e supervisão de equipamentos (Acórdão 653/2007-Plenário) e planejamento, execução e acompanhamento de eventos com valor estimado de R$ 394.892,00 (Acórdão 327/2010-Plenário); k) a interpretação literal do dispositivo questionado poderia levar a situações absurdas, com a aplicação da "técnica e preço" para atividades simples, o que poderia representar indesejado risco ao erário, contrário, portanto, ao interesse público. Em função do que expôs, o relator concluiu que: "a) o rol exaustivo constante do inciso XVIII do art. 6º da Lei 14.133/2021 tem o condão de restringir os serviços técnicos especializados passíveis de serem classificados como de natureza predominantemente intelectual e não de estipular em caráter peremptório que os serviços listados, de per si, possuirão tal natureza; b) assim sendo, os serviços técnicos especializados arrolados no inciso XVIII do caput do art. 6º da Lei 14.133/2021 podem ou não ser considerados de 'natureza predominantemente intelectual'; c) o excepcional enquadramento do serviço a ser contratado como 'serviço técnico especializado de natureza predominantemente intelectual' deve ser demonstrado durante o planejamento da contratação (fase preparatória) e explicitado no documento 'estudo técnico preliminar' de contratação (Lei 14.133/2021, art. 5º, princípio da motivação); e d) não se aplica a regra prevista no art. 37, § 2º, da Lei 14.133/2021 quando não estiver caracterizada a natureza predominantemente intelectual da maior parte do objeto que se pretende contratar". Divergindo do relator, o Ministro Benjamin Zymler apresentou declaração de voto, em que, inicialmente, afirmou não compartilhar com a tese de flexibilização do conteúdo do art. 37, § 2º, da Lei 14.133/2021, admitindo que, se não houvesse norma expressa e literal determinando o contrário, ele tenderia a concordar com a posição defendida pelo relator. Nesse sentido, transcreveu o teor do mencionado dispositivo: "Art. 37. O julgamento por melhor técnica ou por técnica e preço deverá ser realizado por: [...] §2º Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, na licitação para contratação dos serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual previstos nas alíneas 'a', 'd' e 'h' do inciso XVIII do caput do art. 6º desta Lei cujo valor estimado da contratação seja superior a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), [valor atualizado, R$ 359.436,08] o julgamento será por: I - melhor técnica; ou II - técnica e preço, na proporção de 70% (setenta por cento) de valoração da proposta técnica" (grifos do original) e, em seguida, as mencionadas alíneas "a", "d" e "h": "Art. 6º [...] XVIII - serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual: aqueles realizados em trabalhos relativos a: a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos e projetos executivos; [...] d) fiscalização, supervisão e gerenciamento de obras e serviços; [...] h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem na definição deste inciso;" (grifos do original). Transcritos os normativos envolvidos e considerando que o objeto do caso em apreciação fora descrito como "serviços de elaboração de projeto arquitetônico e complementares", o Ministro Zymler asseverou que, na gramática da nova lei, "o critério de julgamento do certame questionado haveria de ser a melhor técnica, ou a técnica e preço". Prosseguindo, sustentou que se fosse viável licitar pelo menor preço ou maior desconto nessas hipóteses, haveria um temperamento do dispositivo, tendo em vista o que estabelece o art. 36 da Lei 14.133/2021: "Art. 36. O julgamento por técnica e preço considerará a maior pontuação obtida a partir da ponderação, segundo fatores objetivos previstos no edital, das notas atribuídas aos aspectos de técnica e de preço da proposta. § 1º O critério de julgamento de que trata o caput deste artigo será escolhido quando estudo técnico preliminar demonstrar que a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no edital forem relevantes aos fins pretendidos pela Administração nas licitações para contratação de: I - serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, caso em que o critério de julgamento de técnica e preço deverá ser preferencialmente empregado;" (grifos do original). Numa primeira análise, o Ministro Zymler julgou que "a regra do art. 36, § 1º, seja uma regra geral, e a do art. 37, § 2º, uma regra específica, devendo prevalecer esta última para os objetos listados no art. 6º, inciso XVIII, em suas alíneas 'a', 'd' e 'h', sobre a primeira, em clássica técnica interpretativa". E, pedindo vênias, afirmou: "mais que uma flexibilização hermenêutica, a tese esposada pelo eminente relator estabelece o inverso: que tal uso da melhor técnica (ou técnica e preço) somente ocorreria excepcionalmente, não apenas adotando uma lógica mais descolada para a gramática legal, mas invertendo o seu comando. Na prática, os serviços de engenharia consultiva listados nas alíneas 'a', 'd' e 'h' do art. 6º, inciso XVIII, da NLLC só seriam, em exceção, julgados por melhor técnica ou técnica e preço". E arrematou que deveria haver algum limite para temperar um comando tão claro e assertivo, considerando que o processo legislativo deixou pouco espaço para uma interpretação diferente da intenção original da lei. Nesse ponto, lembrou que o art. 37, § 2º, da Lei 14.133/2021 fora vetado pelo Presidente da República e, resumindo as razões do veto, afirmou que o chefe do Poder Executivo desejara "que, discricionariamente, o gestor pudesse motivar, ainda que em contratações de projeto, fiscalização e ensaios técnicos (altamente especializados), o critério de julgamento que entendesse mais adequado. Existiriam casos em que a complexidade do objeto - nada obstante o seu valor - não compensaria a licitação por técnica e preço". Tal visão, entretanto, não prevalecera no Congresso Nacional, pois o veto fora derrubado e a lei promulgada, reincluindo o dispositivo no texto da NLLC. Assim, entendeu o Ministro Zymler que a margem de interpretação disponível para o juiz, dentro desse contexto, é bastante restrita, devido à clara intenção expressa pelo Congresso Nacional, e caso "prevalecesse a visão extensiva (ou permissiva) do uso relativo da técnica, nem sequer o art. 37, § 2º, precisaria existir. Seria, em algum termo, uma letra morta na lei ou com dispositivo com eficácia praticamente nula. Bastaria justificar, em qualquer caso, se a técnica merece ser tratada. Fato é que, ao testemunhar tal trâmite, o legislador - afirmativamente, em derrubada de veto - entendeu que os serviços técnicos especializados previstos nas alíneas 'a', 'd' e 'h' do inciso XVIII do art. 6º possuem, em regra e presumidamente, complexidade tal que exija a aferição da técnica, com discricionariedade restrita ao administrador público nesses casos". A lógica do entendimento do Congresso Nacional, na visão do Ministro Zymler, fora que, para os serviços abarcados pelo art. 37, § 2º, da NLLC "(eminentemente os de engenharia), quanto maior o seu valor, maior seria também a sua complexidade e o desafio intelectual necessário para adimpli-lo. Essa indução é intuitivamente correta. Projetos e obras de supervisão pequenos (em áreas menores, com obras de porte e valor menor) podem ser licitados por menor preço, porque os produtos apresentados tendem a ser semelhantes. À medida em que o porte (e obviamente o valor do empreendimento; e do seu projeto e fiscalização) cresce, é muito natural que se elevem, igualmente, as demandas de capacidade da contratada, para além de um mínimo habilitatório". Voltando a atenção para o caso concreto, o Ministro observou que o total do empreendimento atingira um valor aproximado de R$ 40 milhões e que, embora as normas técnicas sejam praticamente as mesmas de um projeto de obra menor, o esforço e a expertise necessários para integrar as diversas disciplinas de um projeto de tal magnitude, assim como a complexidade de cada subsistema, tornaria vantajoso valorizar, no mínimo, a experiência e a equipe técnica da empresa contratada, razão por que a licitação questionada "trata-se, sim, de serviço eminentemente intelectual, apto a obedecer ao comando expresso no art. 37, § 2º, da Lei 14.133/2021". Trazendo o raciocínio para o contexto de licitações para projetos de obras civis na Administração Pública, quando julgadas com o critério de menor preço, o Ministro Zymler argumentou que um desafio comum enfrentado pelos gestores seria a apresentação de propostas com descontos significativos, que frequentemente ultrapassam o limite da inexequibilidade presumida. Em licitações de projetos de obras civis, "como a projetista pode, simplesmente, alegar a decisão pela redução de seus honorários e no mundo real faz-se desafiador desclassificar projetistas 'temerárias', por preço muito baixo. Caso se pontuassem experiências anteriores - ou seja, com mais pontos conferidos quanto mais certidões apresentadas, dando conta da feitura de serviços semelhantes (vide inciso I do art. 37 da Lei 14.133/2021) -, empresas aventureiras, ao menos em tese, teriam maior dificuldade. Embora isso não seja um remédio absoluto, para projetos maiores, com maior risco de preços irresponsavelmente baixos, o prestígio da técnica, bonificando numerosas experiências, parece condizer com o princípio da obtenção da proposta mais vantajosa" (grifos do original). Dito isso, o Ministro concluiu que "Inexiste, nesse teor, uma interpretação desarrazoada ou que leve a contratações ineficientes e antieconômicas". Por fim, ele considerou desnecessária a discussão sobre a consideração de os serviços técnicos especializados listados no inciso XVIII do caput do art. 6º da Lei 14.133/2021 poderem ou não ser considerados de "natureza predominantemente intelectual". Para fundamentar a sua afirmação, transcreveu o art. 36, § 1º, da Lei 14.133/2021, que especificou os objetos que podem ser licitados pelo critério de técnica e preço: "Art. 36. [...] § 1º O critério de julgamento de que trata o caput [técnica e preço] deste artigo será escolhido quando estudo técnico preliminar demonstrar que a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no edital forem relevantes aos fins pretendidos pela Administração nas licitações para contratação de: I - serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, caso em que o critério de julgamento de técnica e preço deverá ser preferencialmente empregado; II - serviços majoritariamente dependentes de tecnologia sofisticada e de domínio restrito, conforme atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação; III - bens e serviços especiais de tecnologia da informação e de comunicação; IV - obras e serviços especiais de engenharia; V - objetos que admitam soluções específicas e alternativas e variações de execução, com repercussões significativas e concretamente mensuráveis sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade, quando essas soluções e variações puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, conforme critérios objetivamente definidos no edital de licitação" (grifos do original). Assim, na ótica do Ministro, a lei, como regra geral, estabelece "uma preferência para o uso da técnica e preço para serviços técnicos especializados de natureza eminentemente intelectual, mas não uma compulsoriedade". E, mesmo para projetos, fiscalizações e ensaios técnicos - ainda que "de natureza intelectual" -, seria possível, com base no art. 36, § 1º, da Lei 14.133/2021, realizar a licitação pelo menor preço (ou maior desconto) "se demonstrado que a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no edital não forem relevantes aos fins pretendidos pela Administração". Portanto, não seria "necessário classificá-los como 'não intelectuais' para viabilizar o uso do critério de julgamento pelo menor preço (à exceção da lista destacada no art. 37, § 2º, em clara exceção à regra geral)". Após afirmar que a jurisprudência do TCU, ainda pautada na Lei 8.666/193, já se debruçara sobre o assunto nesse mesmo sentido, transcrevendo a ementa do Acórdão 601/2011-Plenário para reforçar o seu posicionamento, o Ministro Zymler concluiu que "excepcionar da tarja de 'intelectual' o rol de serviços listados no art. 6º, XVIII, da Lei 14.133/2021 só serviria para não seguir a gramática expressa no art. 37, § 2º da mesma lei, o que, pelos motivos que perfilhei, não entendo adequado". Retomando a atenção para o desfecho do caso concreto, o Ministro pontuou que, sendo impositivo o texto do art. 37, § 2º, da Lei 14.133/2021, caberia considerar a nulidade do processo, contudo, avaliando que se tratava de ajustes nos entendimentos jurisprudenciais sobre o tema e reconhecendo um novo espaço interpretativo, julgou essencial aplicar ao caso o disposto nos arts. 23 e 24 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb), ponderando: "Se, mesmo no âmbito desta Corte, o assunto rende posições opostas, o que dirá o administrador público. A anulação do certame, assim, talvez mais gere benefícios para o particular que propriamente para a Administração, no atraso de mais meses necessários à correção do edital, sua republicação (via técnica e preço) e novo procedimento licitatório". Assim, defendeu a permissão para a continuidade do certame, dando ciência à UFRPE a fim de evitar o erro em futuras licitações. Em voto complementar, o relator aderiu ao encaminhamento do ministro Zymler. Todavia, fez ponderações a respeito, externando preocupações com a possibilidade de uso indiscriminado do critério de julgamento do tipo "técnica e preço", especialmente para serviços que não possuem predominância intelectual, o que poderia levar a contratações mais caras sem melhorias efetivas, além de facilitar o direcionamento de contratações por meio de critérios técnicos desproporcionais. Outrossim, de acordo com o relator, a maior subjetividade da análise técnica poderia aumentar o risco de contestações e impugnações, prejudicando a celeridade dos processos. Ele sugeriu que a qualidade dos serviços poderia ser melhorada com requisitos mínimos obrigatórios e exigências robustas de qualificação técnica, citando experiências passadas com contratações de tecnologia da informação como exemplo de que o uso do critério "técnica e preço" nem sempre resulta em propostas adequadas. O relator concluiu que o tempo e auditorias futuras poderão confirmar ou refutar suas previsões, mas, por concordar que "a intenção do legislador foi mesmo de tornar o tipo 'técnica e preço' a regra geral para a contratação dos serviços das alíneas 'a', 'd' e 'h' do inciso XVIII do caput art. 6º da Lei 14.133/2021 com valores superiores a R$ 300 mil", acompanhou a proposta do Ministro Zymler. Ao final, o colegiado decidiu considerar parcialmente procedente a denúncia, revogar a medida cautelar referendada pelo Acórdão 1.217/2024-Plenário, de modo a permitir a continuidade da Concorrência 1/2023, e dar ciência à UFRPE de que "a não utilização do critério de julgamento do tipo 'técnica e preço' no edital de Concorrência 1/2023 atentou contra o art. 37, § 2º, da Lei 14.133/2021, por ultrapassar o limite de R$ 300,000,00 relativo à estimativa do valor da contratação para serviços técnicos especializados de natureza eminentemente intelectual estabelecido no nominado dispositivo (atualizado para R$ 343.249,93, mediante o Decreto 11.317/2022 e, posteriormente, para R$ 359.436,08, pelo Decreto 11.781/2023)".Acórdão 2381/2024 Plenário, Denúncia, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman.