Enunciado
Na empreitada por preço unitário (art. 6º, inciso XXVIII, da Lei 14.133/2021), é regular a promoção de pequenas alterações de quantitativos na planilha orçamentária sem a necessidade da celebração de termo aditivo, desde que: a) o pagamento seja formalizado por meio do apostilamento da diferença de quantidades (art. 136 da Lei 14.133/2021), a ser realizado previamente ao pagamento ou, em casos de justificada necessidade de antecipação de seus efeitos, com a formalização do apostilamento no prazo máximo de um mês (art. 132 da Lei 14.133/2021); b) as alterações de quantitativos não configurem a transfiguração do objeto licitado (art. 126 da Lei 14.133/2021); c) não se refiram a erro ou alteração de projeto, decorrendo de imprecisões intrínsecas próprias da natureza dos serviços executados, impossíveis de serem estimadas a priori na concepção do orçamento; d) não haja a inclusão de novos serviços (modificação qualitativa) ou quantitativa relativa às dimensões globais do objeto licitado; e) seja especificado, no instrumento convocatório, de forma razoável, o que vier a ser definido como "pequenas alterações de quantitativos"; f) a diferença percentual entre o valor global do contrato e o preço global de referência não seja reduzida em favor do contratado (art. 128 da Lei 14.133/2021); g) não haja elevação do valor contratual; h) exista motivação, acompanhada de memória circunstanciada de cálculo, das supressões e dos acréscimos realizados; e i) as supressões e os acréscimos sejam computados no limite legal de 25% (ou 50%) de aditamento contratual, vedando-se a compensação entre eles. Em auditoria de conformidade realizada pelo TCU nas obras de "contenção de encostas no Rio de Janeiro/RJ, localizadas em setores de risco alto e muito alto nas zonas Central e Tijuca do município", cuja contratação, com recursos repassados pela União mediante termo de compromisso, ficara sob a responsabilidade da Prefeitura do Rio de Janeiro (Fundação Geo-Rio), a equipe de fiscalização reportou, entre outros, o seguinte achado: existência de impropriedades na Concorrência Pública 03/2018, promovida pela Geo-Rio, as quais, "caso reproduzidas nas licitações remanescentes do termo de compromisso, ensejarão inobservância das boas práticas alusivas às contratações de obras públicas", entre elas: a) "ausência de motivação acerca do regime de execução contratual adotado (empreitada por preço unitário)"; b) "previsão contratual de formalização de termos aditivos em desacordo com a jurisprudência do TCU, em razão da presença de faixa de tolerância, tornando desnecessário o aditamento contratual em caso de acréscimo ou compensação de quantitativos de serviços". Quanto à primeira impropriedade, a equipe pontuou que, no âmbito da licitação, a Geo-Rio não teria promovido análise comparativa entre os regimes de execução possíveis de serem adotados, não tendo apresentado, portanto, motivação para "sua escolha padrão em adotar o regime de empreitada por preço unitário". A corroborar tal assertiva, invocou o Acórdão 1977/2013-Plenário, o qual dispõe, em seu subitem 9.1.1, que "a escolha do regime de execução contratual pelo gestor deve estar fundamentada nos autos do processo licitatório, em prestígio ao definido no art. 50 da Lei 9.784/99". Por conseguinte, uma vez que não foram apresentados, na fase interna do processo licitatório, os motivos que levaram a Administração a adotar o regime de execução de empreitada por preço unitário, "em detrimento da empreitada por preço global", a equipe sugeriu a expedição de "ciência" ao município contratante. Em seu voto, o relator entendeu que o assunto merecia "maior reflexão", isso porque a "própria decisão nominada aduz", em seu subitem 9.1.3, que: "a empreitada por preço global, em regra, em razão de a liquidação de despesas não envolver, necessariamente, a medição unitária dos quantitativos de cada serviço na planilha orçamentária, nos termos do art. 6º, inciso VIII, alínea 'a', da Lei 8.666/93, deve ser adotada quando for possível definir previamente no projeto, com boa margem de precisão, as quantidades dos serviços a serem posteriormente executados na fase contratual; enquanto que a empreitada por preço unitário deve ser preferida nos casos em que os objetos, por sua natureza, possuam uma imprecisão inerente de quantitativos em seus itens orçamentários, como são os casos de reformas de edificação, obras com grandes movimentações de terra e interferências, obras de manutenção rodoviária, dentre outras;" (grifos do relator). Para ele, no caso de obras de contenção de encostas, essa imprecisão intrínseca de quantitativos "se faz presumida", tornando a escolha da empreitada por preço unitário "um tanto óbvia", pois "o volume de escavações, bota-fora, atirantamentos, elementos de drenagem, retaludamentos e outras providências necessárias ao feito não apresentam - por melhor que seja o projeto - uma razoável certeza quantitativa, dependendo relevantemente das reais (e muito imprecisas) características do solo, umidade e condições de campo". Existiria assim, ao contrário do que restou consignado no relatório de auditoria, "intuitiva convicção de que os volumes de serviço em campo não serão exatamente iguais aos orçados". E, por não haver na Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos) "disposições que contrariem o disposto no Acórdão 1.977/2013-Plenário - pelo contrário, as poucas novidades no texto confirmam as disposições no aludido decisum", o relator concluiu pela desnecessidade da "ciência" proposta. Quanto à segunda impropriedade, a equipe de fiscalização identificou-a, mais especificamente, no seguinte dispositivo do edital: "CLÁUSULA NONA - ALTERAÇÃO DE QUANTITATIVOS: Na vigência do Contrato, as quantidades dos itens constantes da Planilha de quantitativos e Custos Unitários (Anexo III) poderão ser acrescidas em até 30% (trinta por cento), por item, da quantidade primitiva, a juízo exclusivo da Fiscalização, desde que o acréscimo não altere o valor do Contrato, na forma do disposto no art. 65 da Lei Federal nº 8.666/93, e sejam observadas as demais disposições do Edital e do Contrato. Parágrafo Primeiro - Em circunstâncias especiais, devidamente justificadas e mediante prévia autorização do CONTRATANTE, as quantidades referidas no caput desta Cláusula poderão ser acrescidas em percentual superior a 30% (trinta por cento), por item, da quantidade primitiva, ou substituídos, total ou parcialmente, para outras quantidades de itens novos constantes da tabela de preços adotada neste Contrato dentro do limite de 10% (dez por cento) do valor do Contrato, desde que as substituições sejam imprescindíveis à perfeita execução da obra e os preços unitários respectivos conservem o valor da proposta de preços." (grifos no original). Na prática, acréscimos de quantitativos unitários, em até 30%, não careceriam de termo aditivo, desde que o valor global do contrato não fosse alterado. Excepcionalmente, ainda, poderia haver compensação de quantidades entre os diversos serviços, ou mesmo de encargos já existentes com itens novos no contrato, desta vez dentro do limite de 10% do valor contratado. O relatório de auditoria ressalvou o entendimento pacificado no TCU de que "tais disposições poderiam causar uma extrapolação dos limites de aditamento do contrato, considerando a impossibilidade de se compensarem acréscimos e supressões de quantidades de serviços", mencionando, a título de exemplo, o Acórdão 2157/2013-Plenário. Ademais, a Decisão 215/1999-Plenário estabelecera que, nas hipóteses excepcionalíssimas, enumeradas no próprio julgado, de alterações consensuais qualitativas de contratos de obras e serviços, seria "facultado à Administração ultrapassar os limites preestabelecidos no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais". Em seu voto, o relator ponderou que, "apesar de tal decisão ter sido moldada a partir do texto da Lei 8.666/1993", perfilhava o entendimento de que "o Capítulo VII da Lei 14.133/2021 não tenha trazido novidade que torne inaplicável a tese defendida naquele julgado". Segundo ele, teria "chegado o tempo de evoluir nessa jurisprudência", tendo em vista que "algumas imprecisões, por serem já esperadas pelas partes - e, portanto, já estarem 'contratualizadas' -, poderiam ser feitas por mero apostilamento, respeitado o valor global do contrato". A seu ver, "um aditivo contratual, afinal, é um novo acordo de vontades", todavia, já sendo admitida e esperada pela Administração, e igualmente pelo particular, a imprevisibilidade das exatas quantidades necessárias ao adimplemento contratual, não haveria falar em "novo acordo a ser pactuado". E arrematou: "Daí um apostilamento, para dar azo àquilo que já se sabia conhecido e acordado". Na sequência, o relator repisou que, numa empreitada por preço unitário, como mesmo consta do subitem 9.1.3 do Acórdão 1.977/2013-Plenário, parte-se da premissa de que, pelas características do objeto, existe imprecisão inerente de quantitativos, como são "o volume de entulho em reformas; compensações entre corte e aterros na terraplenagem; comprimento de estacas cravadas; cubagem de bota-fora; remanejamento de interferências; destocamento de árvores; tonelagem de material betuminoso (somente precisada após de ensaios de estabilidade do material, feitas em campo); entre outros". Essa imponderação, continuou o relator, também pode ser encontrada em alguns contratos continuados, como de manutenção (predial, elevadores, ar-condicionado e veículos), promoção de eventos, comunicação visual e conservação rodoviária, em que há "sabida incerteza nas exatas quantidades necessárias ao atendimento das finalidades avençadas". Essa imprecisão "é intrínseca ao objeto e, sobre isso, não existe surpresa para nenhuma das partes no ato de manifestação de vontades. Pode-se dizer, em digressão razoável, que a incerteza - uma vez sabida - é pactuada e faz parte do contrato". Sustentou que, atualmente, os aditivos contratuais "para 'equilibrar' essas necessidades" não raramente são mensais, em "questionável eficiência burocrática nesse tipo de demanda que, de novo, já se sabe necessária", e lembrou que os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da celeridade estão explicitados no art. 5º da Lei 14.133/2021. Nesse contexto, acrescentou o relator, "a contratualização em admitir pagamentos variáveis, em face dessas imprecisões congênitas de quantitativos, é reconhecida no meio técnico. Novamente, por mais esmerado que seja o projeto, ainda assim, sabidamente, para algumas tipologias de obra, as quantidades finais fatalmente variarão, em comparação com o inicialmente estimado - e isso pode acontecer a cada verificação. Serão, então, tanto termos aditivos quanto o número de medições. A mora nessas alterações, e consequente atraso de pagamentos, corriqueiramente gera discussões sobre a necessidade de compensações moratórias em face de serviços já executados, mas pendentes de pagamento". Nessas situações, "não há, exatamente, um erro de projeto. O objeto é o mesmo. O encargo foi executado tal qual as especificações projetadas, mas a diferença quantitativa só se faz possível de ser detalhadamente medida concomitantemente à execução, ou mesmo a posteriori". O relator asseverou que, no âmbito de contratos públicos, contudo, haveria "alguns riscos a serem saneados: certamente que o valor global do contrato não pode ser extrapolado. Há limitações orçamentárias e respeito a normativos de execução financeira maculados, sem o necessário aditivo contratual - e o trâmite de verificações que o acompanham". Ademais, se os preços unitários se apresentarem com descontos heterogêneos, em relação aos valores de mercado, "a mera variação de um e outro item poderia causar o desequilíbrio econômico-financeiro da avença, com redução dos descontos médios", afrontando o art. 14 do Decreto 7.983/2013 e o art. 128 da Lei 14.133/2021, que assim dispõe: "Nas contratações de obras e serviços de engenharia, a diferença percentual entre o valor global do contrato e o preço global de referência não poderá ser reduzida em favor do contratado em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária". Poderiam ocorrer, outrossim, diferenças tão grandes que modificassem a essência do objeto, "ou mesmo a própria solução projetada", razão por que "tais variações congênitas de quantitativos admitiriam a alteração por mero apostilamento", contanto que fossem observadas as condições que ele próprio elencou em seu voto. Ao final, o relator propôs, e o Plenário decidiu, entre outras providências, cientificar o município do Rio de Janeiro/RJ (Fundação Geo-Rio) de que, "em relação ao Termo de Compromisso 0402323-04/2012, do programa PAC2 Contenção de encostas no município do Rio de Janeiro/RJ", nas empreitadas por preço unitário (art. 6º, inciso XXVIII, da Lei 14.133/2021), podem ser feitas "pequenas alterações de quantitativos na planilha orçamentária" sem a necessidade da celebração de termo aditivo, desde que: a) "o pagamento seja formalizado por meio do apostilamento da diferença de quantidades (art. 136 da Lei 14.133/2021), a ser realizado previamente ao pagamento ou, em casos de justificada necessidade de antecipação de seus efeitos, com a formalização do apostilamento no prazo máximo de 1 (um) mês, em consonância com o disposto no art. 132 da Lei 14.133/2021"; b) "as alterações de quantitativos não configurem a transfiguração do objeto licitado, nos termos do art. 126 da Lei 14.133/2021"; c) "não se refiram a erro ou alteração de projeto, decorrendo de imprecisões intrínsecas próprias da natureza dos serviços executados, impossíveis de serem estimadas a priori na concepção do orçamento, tal como consta do subitem 9.1.3 do Acórdão 1.977/2013-Plenário"; d) "não haja a inclusão de novos serviços (modificação qualitativa) ou quantitativa relativa às dimensões globais do objeto licitado"; e) "seja especificado, no instrumento convocatório, de forma razoável, o que vier a ser definido como 'pequenas alterações de quantitativos'"; f) "a diferença percentual entre o valor global do contrato e o preço global de referência não seja reduzida em favor do contratado (art. 128 da Lei 14.133/2021)"; g) "não haja elevação do valor contratual"; h) "exista motivação, acompanhada de memória circunstanciada de cálculo, das supressões e acréscimos realizados"; e i) "as supressões e os acréscimos sejam computados no limite legal de 25% (ou 50%) de aditamento contratual, vedando-se a compensação entre eles, nos termos do Acórdão 749/2010-Plenário".Acórdão 1643/2024 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Benjamin Zymler.