Enunciado
O fato de o serviço a ser contratado estar incluído no objeto social da estatal contratante, por si só, não justifica a não realização de licitação com base na hipótese prevista no art. 28, § 3º, inciso I, da Lei 13.303/2016, uma vez que tal dispositivo se refere a obras e serviços executados diretamente pela estatal na sua atividade fim, utilizando-se de mão de obra própria para desenvolvê-los. Em processo de acompanhamento, subdividido em três fases de fiscalização, das ações adotadas por órgãos e entidades do setor elétrico para viabilizar o empreendimento "Usina Termonuclear Angra 3" e retomar sua construção, foi constatado que, ainda em 2019, a Eletronuclear (ETN) contratara o BNDES para "estruturação do modelo jurídico, econômico e operacional junto à iniciativa privada para a construção, manutenção e exploração de Angra 3". As primeiras etapas dos estudos contratados concluíram pela inviabilidade de adoção de modelos que envolvessem aportes financeiros de particulares, tendo em vista que o BNDES identificara, em sondagem a possíveis parceiros com expertise em construção de equipamentos e operação de plantas nucleares, que investidores exigiriam elevadas contrapartidas, mas a Eletronuclear permaneceria com todos os riscos da obra. Também fora descartado o modelo chamado "EPCista" (da sigla EPC, para Engineering, Procurement and Construction), em que o parceiro privado ficaria encarregado de realizar as obras e obter o financiamento necessário, sendo remunerado pela venda da energia elétrica gerada pela usina, tão logo ela entrasse em operação, em um modelo de parceria público-privada (PPP). Como resultado, o BNDES acabou por recomendar um modelo dito "EPC + Financeiro", no qual são segregados os riscos de construção e de financiamento, por meio da celebração de contrato de engenharia para finalizar a obra e, em paralelo, contratação do necessário financiamento pela própria Eletronuclear. Tratava-se, basicamente, do processo tradicional de realização de obras por empresas estatais. A fase 2 do acompanhamento foi iniciada em janeiro/2023 e contemplou análise da modelagem econômico-financeira do empreendimento (fontes de financiamento) e da modelagem jurídica (minutas de documentos para contratação do EPC). Na análise da modelagem jurídica, o acompanhamento buscou responder à seguinte questão de auditoria: "Os requisitos para a contratação do denominado EPC foram atendidos nas minutas preliminares do edital e contrato entregues pelo BNDES e aprovadas pela ETN?" O trabalho consistiu, essencialmente, na verificação da conformidade com a legislação vigente das principais premissas e critérios adotados para o processo de seleção (licitação) e contratação de empresa de engenharia (o chamado contrato EPC) para execução de obras e serviços destinados a finalizar o empreendimento, tendo a equipe de auditoria apontado, entre outras inconsistências, a "justificativa inadequada para não realizar licitação nos termos da Lei das Estatais", isso porque os consultores contratados pelo BNDES apresentaram recomendação, acolhida pela Eletronuclear, pela utilização do "modelo de contratação privado" para a conclusão da usina Angra 3. Sob a premissa de que o objeto social da ETN inclui a construção de usinas nucleares, entenderam caracterizada a possibilidade da dispensa de licitação prevista no art. 28, § 3º, inciso I, da Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais), adiante transcrito, e, em consequência, do afastamento do regime público do contrato, que poderia, na visão deles, ser regulado pelas regras do Direito Civil: "Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30. (...) § 3º São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações: I - comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas no Caput, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais;". Na ausência de um conceito de "execução indireta" na própria Lei 13.303/2016, a equipe de auditoria buscou a definição da Lei 8.666/1993, segundo a qual "execução direta é aquela feita pelos órgãos e entidades da Administração pelos próprios meios", e a "execução indireta ocorre quando o órgão ou entidade contrata com terceiros". A equipe havia incluído, no relatório preliminar, proposta de ciência à ETN, ao Conselho Nacional de Política Energética (CNPE) e ao BNDES quanto ao fato de a não realização de licitação para contratar o remanescente de obras da UTN Angra 3 contrariar o disposto no art. 173 da Constituição Federal, no art. 28, § 3º, inciso I, da Lei das Estatais e na própria jurisprudência do TCU. Todavia, diante da informação dos gestores de que, em virtude dos questionamentos da equipe de auditoria, pretendiam alterar as minutas de edital e contrato para "adequá-las ao rito licitatório estampado na Lei das Estatais", a equipe excluiu esse encaminhamento no relatório final. Em seu voto, o relator destacou que as empresas reguladas pela Lei das Estatais, ao contratarem a execução de obras com terceiros, não podem se valer da previsão de dispensa de licitação para "execução, de forma direta, de produtos, serviços ou obras" (grifos do relator) estabelecida no mencionado art. 28, § 3º, inciso I, uma vez que a contratação de terceiro para a execução de obra afasta, por óbvio, a caracterização de execução direta. Para ele, o conteúdo do referido inciso I se refere unicamente à comercialização, prestação ou execução de forma direta, pelas empresas estatais, de produtos, serviços ou obras relacionados com seus respectivos objetos sociais, abarcando assim obras e serviços executados diretamente pela estatal na sua atividade fim, utilizando-se mão de obra própria para desenvolvê-los. O relator também salientou que, no caso da ETN, essa previsão poderia abarcar, por exemplo, a operação das usinas nucleares, prevista no objeto social, mas em relação à construção de novas usinas, embora também esteja prevista no objeto social, a execução de forma direta não seria possível, por exigir temporariamente grandes quantidades de insumos, principalmente mão de obra de terceiros, que demandariam execução indireta. Ainda conforme o relator, tal interpretação não seria inédita no TCU, haja vista que o Tribunal considerou indevida a aplicação, pela Eletronorte, do art. 28, § 3º, inciso I, da Lei 13.303/2016, para justificar contratação direta de obras de linhas de transmissão, mesmo com seu objeto social contemplando a construção dessas linhas (Acórdão 1.528/2019-Plenário). Voltando a atenção para a decisão da equipe de auditoria de excluir do relatório final ciência desse tema às entidades fiscalizadas, o relator, ao divergir de tal decisão, considerou relevante que o Tribunal consignasse mais uma vez "a impossibilidade de dispensa de licitação, pelas empresas estatais, para contratações de obras, salvo nas hipóteses estritamente enquadradas na previsão dos artigos 29 e 30 da Lei 13.303/2016" (grifos do relator). Ele frisou não olvidar que o novo estatuto das empresas públicas e sociedades de economia mista busca proporcionar maior celeridade nas contratações efetuadas por essas entidades, possibilitando-lhes competir em igualdade de condições no mercado, no entanto, "é cristalino que o regime jurídico aplicável às estatais não afasta a obrigatoriedade de sua submissão aos princípios da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, insculpidos no caput do artigo 37 da Constituição Federal e no artigo 31 da própria Lei das Estatais, o qual também prevê a necessidade de atenção aos princípios da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório, da obtenção de competitividade e do julgamento objetivo". Segundo ele, esse último dispositivo também estabelece que as licitações realizadas e os contratos celebrados por empresas públicas e sociedades de economia mista devem se destinar a assegurar a seleção da proposta mais vantajosa e a evitar operações em que se caracterize sobrepreço ou superfaturamento. Por tais razões, a despeito da sinalização dos gestores em alterar as minutas de edital e contrato, o relator propôs a expedição de ciência "ao Conselho Nacional de Política Energética (CNPE), à Eletronuclear (ETN) e ao Banco Nacional de Desenvolvimento Social e Econômico (BNDES)" no sentido de que "a não realização de licitação para o Contrato EPC da UTN Angra 3 contraria o disposto no art. 173 da Constituição Federal/1988, no art. 28, § 3º, inciso I, da Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais) e na jurisprudência do TCU, tal como o Acórdão 1.528/2019-Plenário", no que foi acompanhado pelos demais ministros.Acórdão 666/2024 Plenário, Acompanhamento, Relator Ministro Jorge Oliveira.