Enunciado
É possível, para fins de qualificação técnica em licitações realizadas por empresas públicas e sociedades de economia mista, a utilização de indicadores de avaliação de desempenho de licitantes na execução de contratos anteriores com a entidade promotora do certame, desde que prevista no instrumento convocatório e restrita às parcelas do objeto técnica ou economicamente relevantes (art. 58 da Lei 13.303/2016 - Lei das Estatais). Representação formulada ao TCU apontou possível irregularidade em procedimentos licitatórios realizados pela Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras) que tinham como objeto a contratação de empresa para "fornecimento de alimentação a funcionários em instalações da estatal". A representante se insurgiu, em essência, contra exigências de habilitação contidas nos editais que, em sua ótica, acarretariam frustração da competitividade, favorecimento de empresas e "violações de critérios legais e constitucionais". Segundo ela, seriam ilegais, ou sem fundamentação técnica, os critérios adotados pela Petrobras, para fins de qualificação técnica de licitantes, intitulados Índice de Desempenho do Fornecedor (IDF) e Boletim de Avaliação de Desempenho (BAD). Foi, então, realizada a oitiva da Petrobras para se manifestar sobre a "motivação para a inclusão nos editais de critérios de desempenho a título de Índice de Desempenho de Fornecedor (IDF), para habilitação técnica de licitantes". Conforme manifestação da estatal, tais índices seriam uma ferramenta de gestão para registro de avaliação de desempenho de suas contratadas. Mais especificamente, "as avaliações de desempenho referentes à prestação de serviços analisam o comportamento das empresas quanto a prazo, qualidade, gestão e SMS [segurança, meio ambiente e saúde], enquanto as avaliações referentes ao fornecimento de bens analisam o seu comportamento quanto a prazo e qualidade. Em outubro de 2016 a Petrobras implantou o IDF - índice de desempenho do fornecedor- como ferramenta de avaliação de desempenho de fornecedor nos contratos de fornecimento de bens e prestação de serviços firmados entre a 'Petróleo Brasileiro S.A' e seus fornecedores. Para contratos de prestação de serviços, vigentes antes do início do IDF, o BAD - boletim de avaliação de desempenho - permanece como ferramenta para avaliação de desempenho do fornecedor. Nesses casos as notas BAD (0 a 100) são convertidas em notas IDF (1 a 6), podendo ser visualizadas no portal de cadastro (Petronect)". Assim, a Petrobras utilizaria essas notas como critério de habilitação em novos certames, aplicáveis àquelas empresas que com ela já contrataram. Para as demais empresas licitantes, que não possuíssem contratos prévios com a estatal, seriam aplicáveis outros critérios de verificação de suas competências técnicas, como atestados de execução prévia de serviços correlatos a empresas de porte relevante. Ao apreciar as justificativas da entidade, a unidade técnica afirmou que, ao não definir - diferentemente da Lei 8.666/1993 - a forma como deverá ser demonstrada a qualificação técnica das licitantes, o art. 58, inciso II, da Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais) "abre espaço para que a estatal estabeleça, de forma razoável e justificada, os requisitos pertinentes ao caso concreto", e que não considerava excessiva a exigência de que as licitantes que tenham contratado anteriormente com a Petrobras revelem histórico de desempenho satisfatório, avaliado na forma do IDF. Para a unidade técnica, o critério, "além de amparado no inciso II do art. 58 da Lei 13.303/2016, mostra-se adequado, a nosso juízo, para o atingimento do interesse público. Dito de outra forma, ao consolidar relevantes informações sobre a atuação das licitantes outrora contratadas pela Petrobras, o IDF fornece à Administração elementos cuja consideração resta inequivocamente associada à qualificação técnica, mais especificamente à capacidade técnico-operacional das empresas. Assim como a efetiva capacidade técnica da licitante - demonstrada por atestados fornecidos por outros contratantes - precisa ser avaliada pela Petrobras, também é razoável admitir que a eventual falta desse atributo seja considerada na mesma avaliação". Em seu voto, o relator, preliminarmente, pontuou que "o IDF (sucessor do BAD) representa o desempenho do fornecedor na prestação de serviços e fornecimento nos últimos 12 meses, avaliado a cada medição de serviços, podendo variar de 1 (péssimo) a 6 (excelente)", e que os fornecedores da estatal podem consultar e acompanhar a evolução do seu desempenho no sistema Petronect, assim como todos os detalhes sobre o funcionamento do IDF e do BAD. Na sequência, concordou com a unidade técnica no sentido de que a Lei das Estatais confere maior liberdade nas contratações às empresas públicas e sociedades de economia mista, quando comparada à das demais unidades da Administração Pública regidas pelas Leis 8.666/1993 e 14.133/2021. A corroborar sua assertiva, transcreveu o seguinte excerto do voto condutor do Acórdão 739/2020-Plenário: "No bojo da Lei 8.666/1993 (arts. 27 a 31), há uma descrição mais pormenorizada dos documentos que podem ser exigidos na fase de habilitação. Já no bojo da Lei 13.303/2016, o legislador optou por não especificar os documentos exigíveis, permitindo que as empresas fizessem a adaptação necessária de acordo com as peculiaridades de suas atuações no mercado. Com efeito, o novo diploma das empresas estatais, com respaldo no art. 173 da Constituição Federal, busca assegurar às estatais um regime jurídico semelhante aos das empresas privadas. Assim, com uma maior flexibilidade de atuação, as empresas públicas e as sociedades de economia mista terão melhores condições de atingir seus objetivos estatutários com a eficiência esperada pela sociedade". O relator também assinalou que o IDF fora instituído pela Petrobras "em evolução ao BAD", sendo disciplinado em normativo interno (PP-1PBR-00277), o qual define como finalidades do índice, entre outras, o suporte à tomada de decisões em aditivos e rescisões contratuais, assim como sua utilização como critério de habilitação e de desempate em licitações. Nesse contexto, enfatizou o relator, não seria então "um critério aleatório, mas algo institucionalizado", e que "o site da Estatal explicita que os referidos índices subsidiam eventuais inabilitações em licitação e desqualificações do registro cadastral de fornecedores". Por fim, o relator deixou assente que, ainda que não aplicável ao caso sob exame, a Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações e Contratos), em seus arts. 87 e 88, instituiu o registro cadastral unificado de licitantes, em que deverão constar informações sobre o desempenho das empresas na execução contratual, baseadas em indicadores objetivamente definidos e aferidos, e eventuais penalidades aplicadas, ou seja, "instrumento correlato ao utilizado pela Petrobras". E com o registro cadastral, o legislador "busca diminuir a assimetria de informações existentes entre a Administração e o licitante e criar incentivo para o que os fornecedores cumpram o contrato adequadamente, ante a expectativa de controle gerada pela possível divulgação de informações desabonadoras em seu cadastro". Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu considerar improcedente a representação, sem prejuízo de "recomendar à Segecex que inclua em seu plano de fiscalizações ação de controle na Petrobras para avaliar os indicadores de desempenho de fornecedores (a exemplo do IDF e do BAD), utilizados para diversas funções, como, por exemplo, a habilitação técnica de empresas licitante, contemplando no trabalho, dentre outros aspectos, a adequação dos critérios de avaliação e da respectiva aplicação, a transparência do processo e seus efetivos resultados".Acórdão 1312/2023 Plenário, Representação, Relator Ministro Jorge Oliveira.