Enunciado
Em licitações regidas pela Lei 12.462/2011 (RDC), é ilegal a exigência editalícia da garantia adicional prevista no art. 48, § 2º, da Lei 8.666/1993, por força do art. 1º, § 2º, do próprio RDC, segundo o qual a opção pelo regime diferenciado resulta no afastamento das normas contidas na Lei 8.666/1993, exceto nos casos expressamente previstos na lei específica. Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no RDC eletrônico 196/2020, conduzido pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit), cujo objeto era a contratação de empresa de consultoria para execução dos serviços técnicos especializados de "Supervisão e Apoio à fiscalização na execução das ações de Manutenção e Restauração Rodoviária, sob a jurisdição da Superintendência Regional do DNIT no Estado de Minas Gerais, constantes no PPA, subdividido em 4 lotes". O representante informou ter sido o consórcio vencedor do lote 2, com apresentação de proposta no valor de R$ 17.533.352,13, com desconto de 72,8% em relação ao orçamento estimado pelo Dnit (R$ 64.460.853,41), e que, em função do alto percentual de desconto, lhe fora solicitado que demonstrasse a exequibilidade da proposta e firmasse compromisso de apresentar garantia adicional, na forma do art. 48, § 2º, da Lei 8.666/1993, conforme previsto no instrumento convocatório. Atendida a diligência e assinado o Contrato 734/2020, foi-lhe concedido prazo de dez dias úteis para comprovar a garantia contratual de 5% do valor pactuado, acrescido de garantia adicional de 123% (R$ 21.651.811,69), totalizando assim R$22.528.479,30. Ante as tentativas frustradas de o consórcio contratar a garantia no mercado, bem como da negativa da autarquia de dispensar o cumprimento da aludida obrigação, o contrato fora rescindido unilateralmente. Diante disso, amparada na permissão do art. 41 da Lei 12.462/2011 e em pareceres jurídicos da Procuradoria Federal Especializada junto ao Dnit, a autarquia convocou as demais empresas participantes do certame, pela ordem de classificação, para manifestarem interesse em assumir os serviços remanescentes, nas condições por elas ofertadas, desde que não ultrapassado o orçamento estimado pela Administração. Desse modo, os serviços do lote 2 acabaram sendo contratados por dispensa de licitação com a 13ª colocada no certame, ao preço de R$ 30.296.601,10, com desconto de 53% em relação ao valor orçado pelo DNIT, mas 72% superior à proposta do consórcio. Em razão desses fatos, o consórcio representante alegou ao TCU, em essência, que a prestação da garantia adicional do art. 48, § 2º, da Lei 8.666/1993 não se aplicaria às licitações regidas pelo Regime Diferenciado de Contratação (RDC), em decorrência do disposto no art. 1º, § 2º, da Lei 12.462/2011. Em seu voto, o relator pontuou, preliminarmente, que a controvérsia residia na possibilidade de adoção da garantia adicional (art. 48, § 2º, da Lei 8.666/1993) nas licitações realizadas pelo RDC (Lei 12.462/2011), regulamentado pelo Decreto 7.581/2011. Na sequência, assinalou que, no Parecer 14/2021, a Procuradoria Federal Especializada junto ao Dnit conclui que a regra contida no art. 48, § 2º, da Lei 8.666/1993 não se aplicaria às licitações realizadas segundo o RDC, por força do art. 1º, § 2º, da Lei 12.462/2011, segundo o qual "a opção pelo regime diferenciado resulta no afastamento das normas da Lei Geral de Licitações, exceto nos casos expressamente previstos na lei específica". Destacou, ainda, que essa interpretação jurídica fundamentara decisão do Poder Judiciário, que concedera mandado de segurança para considerar ilegal a previsão editalícia de garantia adicional em outro certame conduzido pelo Dnit (RDC eletrônico 218/2020), e que esta decisão fora mantida pelo TRF-4 ao julgar apelação da autarquia. O relator ponderou, todavia, que, de um lado, tanto o parecer da Procuradoria Federal Especializada quanto a mencionada decisão judicial eram posteriores à licitação e à celebração do Contrato 734/2020. Por outro lado, frisou o relator, a Procuradoria Federal Especializada junto ao Dnit também emitiu o Parecer 54/2021, em que admitiu a rescisão contratual decorrente da não apresentação da garantia adicional. Portanto, a seu ver, "à época dos fatos não se mostrava literal e unívoca a interpretação sustentada pelo ora representante, de impossibilidade de exigência de garantia adicional em RDC". Para firmar seu posicionamento de mérito no caso concreto, o relator acompanhou a interpretação dada pela Procuradoria Federal Especializada junto ao Dnit por meio do Parecer 14/2021 e pelo TRF-4 no processo judicial referenciado, no sentido de ser "ilegal a aplicação, em licitações sob o RDC, da exigência do art. 48, § 2º, da Lei nº 8.666/1993, por força do § 2º do art. 1º da Lei nº 12.462/2011", e como o RDC "não prevê a apresentação de garantia adicional como meio de mitigação do risco de inexequibilidade da proposta, caso esta não tenha sua exequibilidade demonstrada pela licitante diligenciada para tanto, impõe-se que seja desclassificada". Ressaltou, no entanto, que o reconhecimento pelo TCU da procedência da tese jurídica defendida pelo representante não teria o condão de fundamentar a anulação do certame e dos atos que culminaram na rescisão unilateral do Contrato 734/2020, uma vez que não existia à época jurisprudência consolidada em sentido divergente do entendimento adotado pela autarquia no RDC eletrônico 196/2020, e que as regras editalícias que orientaram as decisões do Dnit no caso concreto gozavam de presunção de validade, além do que não teria havido "impugnação tempestiva desse item do edital por nenhuma das licitantes", tudo isso associado à "concordância do consórcio vencedor em prestar a garantia adicional", devendo assim "prevalecer os princípios da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório". Por fim, o relator acolheu a proposição do Ministério Público junto ao TCU no sentido da "realização de levantamento de auditoria com a finalidade, de averiguar se a eventual falha na orçamentação dos serviços técnicos especializados em comento tem ocorrido sistematicamente ou configura caso isolado e, confirmando-se a primeira hipótese, avaliar a sistemática de orçamentação desses serviços com vistas a identificar eventuais oportunidades de melhoria". Conforme sustentara o MPTCU, era "plausível a hipótese de que a grande discrepância entre o valor orçado pelo DNIT e boa parte das ofertas propostas pelos concorrentes, ocorrida no caso destes autos, não seja um caso isolado", evidenciando "indício consistente de que a sistemática de precificação adotada atualmente pelo DNIT pode ser eventualmente aperfeiçoada, de modo que seus orçamentos estimativos reflitam adequadamente os preços médios de mercado". A respaldar o seu posicionamento, o relator transcreveu excerto do parecer do Parquet chamando a atenção para o fato de que tal preocupação assumiria maior relevo em face da Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos), "que veiculou regras mais rigorosas que as da Lei nº 8.666/1993", ao dispor que, nas licitações de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% do valor orçado pela Administração, e será exigida garantia adicional do licitante vencedor cuja proposta for inferior a 85% desse mesmo valor (art. 59, §§ 3º a 5º, da Lei 14.133/2021). Ao anuir à preocupação externada pelo MPTCU, o relator arrematou salientando que, de fato, "essa possível falha assume maior relevância em face da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos em razão de que: (i) a novel legislação dispõe regras mais rígidas em relação às propostas inexequíveis, bem como para a apresentação da garantia adicional; e (ii) o risco de eventuais excessos nos orçamentos de referência da Administração que por vezes eram mitigados pelo crivo do mercado concorrencial - por meio da regra que permite que a exequibilidade das propostas tome por base a média das propostas com desconto de até 50% nas licitações sob a égide das Leis n.º 8.666/1993 e n.º 12.426/2011 -, não mais existe sob a Lei n.º 14.133/2021, na qual o parâmetro para aferição de exequibilidade das propostas e para o cálculo da garantia adicional exigível das licitantes passa a ser, unicamente, o valor orçado pela Administração". Assim sendo, o relator propôs e o Plenário decidiu considerar a representação parcialmente procedente, sem prejuízo de "ordenar à Unidade de Auditoria Especializada em Infraestrutura Rodoviária e de Aviação Civil (AudRodoviaAviação) que analise a conveniência e a oportunidade de incluir em seu plano de fiscalização a realização de auditoria para avaliar a sistemática de orçamentação de serviços técnicos especializados de supervisão e apoio à fiscalização pelo Dnit com vistas a identificar eventuais oportunidades de melhoria".Acórdão 812/2023 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman.